Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Исключение из реестра недобросовестных поставщиков». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Существуют две основные причины для подобных санкций — отказ от подписания контракта после выигрыша тендера или невыполнение условий соглашения. Однако есть ряд нюансов. Часто участники госзакупок не отказываются от подписания соглашения вовсе, а опаздывают с заключением договора. Подобное действие также может повлечь за собой включение в Реестр. Однако лицо имеет право доказать, что нарушение произошло без злого умысла, и поставщик собирается выполнять взятые на себя обязательства.
Когда можно обратиться с требованием об исключении из Реестра
По общему правилу компанию, попавшую в Реестр, исключат через 2 года. Срок считается со дня включения.
Однако присутствует ряд ситуаций, в которых допустимо исключение из РНП раньше срока — процедура возможна только через суд. Но для этого поставщику придется собрать доказательную базу и подтвердить, что он не нарушал обязательства, или это произошло не по его вине.
Допустим, между компаниями был заключен договор на поставку молочной продукции. Заказчик принял ее и подписал соответствующие акты, подтверждающие отсутствие претензий к качеству товара. В последующем была направлена жалоба на поставщика в связи с тем, что продукция не соответствует требованиям сертификации. ФАС рассмотрела обращение и включила компанию в РНП. Однако поставщик обратился в суд, предоставив акты приема товара. Заявление было рассмотрено, после чего компанию исключили из Реестра. Суд обосновал это тем, что заказчик принял предоставленную в рамках контракта продукцию, и у него не возникло претензий изначально.
Ведение РНП по Закону № 44-ФЗ
В качестве оснований для включения/внесения в РНП выступают:
1. Уклонение от подписания контракта.
Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник контракта по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Причинами не подписания контракта может быть не соблюдение сроков подписания контракта, не предоставление информации, обнаружение ошибок в банковской гарантии, невнесение обеспечения исполнения контракта.
Поставщику, принимая решение об участии в закупочной процедуре и, подавая соответствующую заявку, следует понимать, что тем самым он принимает на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.
В качестве спорной ситуации выступает случаи внесения в РНП при предоставлении банковской гарантии с ошибками. В данном случае, поставщику при рассмотрении дела в ФАС следует предоставить доказательства, что намерения не заключать контракт у него не было.
Следует отметить, что установление одного факта нарушения участником порядка предоставления обеспечения не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков1.
2. Нарушение существенных условий контракта поставщиков, в связи, с чем заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, при условии, что это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В Законе № 44-ФЗ установлены обязательные этапы одностороннего расторжения (чч.12-22, ст. 95 Закона № 44-ФЗ):
• Обязательное уведомление второй стороны до расторжения контракта.
• Отмена решения об одностороннем расторжении в случае, если в течение десяти дней от даты уведомления вторая сторона устранила нарушение условий контракта.
• Расторжения в одностороннем порядке можно избежать, если в срок до 10 дней будут устранены недочеты и предприняты действия для того, чтобы контракт был исполнен надлежащим образом.
Расторжение в одностороннем порядке контракта следует рассмотреть более подробно. Причиной одностороннего расторжения может выступать только существенное нарушение договора другой стороной, причем существенным является «нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора» (ч.2, ст. 450 ГК РФ), а также конкретные причины, указанные в тексте контракта.
Существенным нарушением можно назвать ситуацию, когда поставщик:
1) не поставил товар;
2) просрочил поставку 50% товара.
То есть все крупные нарушения, которые могут быть совершены поставщиком, можно трактовать как существенные и на их основании расторгнуть контракт в одностороннем порядке.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
Порядок действий при обжаловании решения ФАС
Право на обращение в суд закреплено в законах о контрактной системе. Но сама процедура подчиняется правилам АПК РФ.
Для подачи иска о признании недействительным ненормативного акта УФАС/ФАС – решения о включении в РНП – отводится 3 месяца. Срок считается с момента, когда стало известно о нарушении прав и интересов истца. Чтобы не было проблем с нарушением срока, желательно готовить документы в арбитражный суд сразу, как только ФАС вынес решение и включил вашу организацию в РНП. Срок можно восстановить, если он нарушен по уважительным причинам, но не стоит доводить до крайностей – это лишняя головная боль.
Заявление подаётся в порядке ст.ст. 198,199 АПК РФ. Оно готовится по правилам составления иска, но, кроме того, обязательно должно содержать:
- Описание оспариваемого решения ФАС (его текст приобщается к заявлению): кто и когда принял решение, его номер, о чем оно (кратко).
- Указание на права и интересы, которые нарушены оспариваемым актом. Здесь всё просто – незаконное, необоснованное включение в реестр недобросовестных поставщиков само по себе нарушает права и интересы, лишая заявителя возможности участвовать в госзакупках.
- Перечень и описание нарушений, которые были допущены при принятии решения о включении в РНП или самим таким решением.
- Требование заявителя – признать решение ФАС незаконным и необоснованным.
Вместе с заявлением подготовьте и направьте в арбитражный суд ходатайство о приостановлении действия оспариваемого решения. Если суд его удовлетворит, на время процесса вас должны исключить из реестра – это даст возможность продолжить участвовать в закупках на общих со всеми участниками правах. Довод для ходатайства – спорность решения ФАС, репутационные потери, лишение вас возможности участвовать в госзакупках и, соответственно, связанные с этим убытки в виде упущенной выгоды.
Срок рассмотрения заявления судом – 3 месяца, но может быть продлен до 6 месяцев исходя из сложности дела.
В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).
Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.
Исходя из статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.
С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
По результатам рассмотрения данного обращения комиссия УФАС вынесла решение от 28.11.2017 № РНП-47-98 о включении сведений об ООО «Эталон» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.
Не согласившись с указанным решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суд первой инстанции, признав наличие объективных причин, не позволивших Обществу своевременно подписать проект контракта, посчитал включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствующим допущенному нарушению и удовлетворил заявленные требования.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение от 08.05.2018 без изменения.
Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.
Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Закона № 44-ФЗ и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062). В частности, в силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пункта 11 Правил № 1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика и в зависимости от действий, совершенных участниками закупок при заключении контрактов, принимает решение о включении или невключении соответствующих сведений в указанный реестр.
Как справедливо отмечено судами двух инстанций, при рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр уполномоченный орган государственной власти не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
Включение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения. При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.
В данном случае Управление при вынесении оспоренного решения оценило представленные Обществом документы (письмо от 27.11.2017 № 406 и платежное поручение от 16.11.2017 № 1487), обосновывающие, по мнению ООО «Эталон», объективную невозможность подписания контракта, и признало приводимые Обществом в свою защиту обстоятельства не подтверждающими добросовестность действий участника аукциона при заключении контракта.
Суд первой инстанции, оценивая эти же документы, пришел к иному выводу, изложив обстоятельства следующим образом.
«В здании бизнес-центра, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Малая Митрофаньевская ул., д. 4, лит. Д., где у Общества находится офис, 30.10.2017 при проведении ремонтных работ произошла авария, которая привела к отключению электроснабжения. После того, как произошла авария, администрацией бизнес-центра были разосланы информационные письма арендаторам, из которых не было ясно, когда удастся устранить последствия аварии и восстановить энергоснабжение. В отсутствие электропитания невозможна работа компьютера, на котором Обществом были произведены все необходимые настройки для работы с электронной торговой площадкой. Кроме того, на данном компьютере установлена специальная программа «СгурtoРго», предназначенная для работы с усиленной электронной подписью.
Согласно информационному письму ООО «Московские Ворота» (организация, обслуживающая бизнес-центр в спорном здании) электроснабжение отсутствовало с 30.10.2017 по 10.11.2017 включительно.
После подачи электроэнергии и предпринятой попытки Общества произвести оплату обеспечения исполнения контракта выяснилось, что использование компьютера, на котором Обществом были произведены все необходимые настройки для работы с электронной торговой площадкой и установлена программа «СгурtoРго», невозможно ввиду его неисправности.
Общество 16.11.2017 возобновило работу и произвело оплату обеспечения исполнения контракта (извещение № 0345200000217000477) в размере 1 579 руб. и заверило его усиленной электронной подписью».
Однако документы, подтверждающие данные утверждения, в материалах дела отсутствуют. Указанные факты не подтверждены соответствующими доказательствами и не могли быть признаны судами в качестве обстоятельств, исключающих внесение сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
Из представленного в арбитражное дело письма арендодателя от 27.11.2017 № 406 (которое также оценивалось УФАС) не усматривается тех обстоятельств, которые описаны судом первой инстанции. Данное письмо содержит информацию о том, что электроснабжение в спорный период отсутствовало только в офисных помещениях, арендуемых Обществом; отсутствие электроснабжения было вызвано действиями самого ООО «Эталон» ввиду повреждения кабеля; длительность восстановления электроснабжения вызвана наличием в помещениях оборудования Общества, в связи с чем техническая служба арендодателя не смогла вовремя обнаружить место повреждения электроснабжения.
Что делать если попал в списки недобросовестных поставщиков?
Реагировать на возможное включение в РНП нужно максимально быстро. Предотвратить внесение в списки проще, чем выходить из них. Что сделать, если компания все же попала в РНП, а в ближайшем времени пройдут выгодные тендеры, в которых обязательно нужно участвовать?
Законодательство России отводит 3 месяца недобросовестному поставщику, попавшему в реестр, на обжалование этого действия в органах, ведущих процесс. Основа линии защиты находится в доказательстве отсутствия умысла правонарушения либо невозможности избежать его. Например, заказчик предоставил техническую документацию с ошибками, которые не позволили корректно составить проект. Либо вышли законодательные изменения, которые повлияли на порядок выполнения будущих работ по контракту. Есть много прецедентов, когда ФАС вникала в суть возникших проблем исполнителя и вставала на его сторону, давая возможность для исправления ситуации.
Причин для выхода из сложившегося положения много. Это не только возможность участия в следующих аукционах. Иногда необходимо вернуть участнику торгов денежное обеспечение сделки, сумма которого может быть весьма внушительной.
Итак, реестр недобросовестных поставщиков ведется ФАС, а заказчики направляют в данный орган информацию и сведения о победителях закупок, уклонившихся от заключения договоров, а также об участниках, недобросовестно исполняющих условия договора, если в связи с этим договор был расторгнут по решению суда. Представлять сведения нужно в течение 30 календарных дней с момента истечения срока подписания договора или в течение 10 рабочих дней со дня расторжения договора в судебном порядке (со дня вступления в силу решения суда). За нарушение указанных сроков, как и за несообщение в ФАС о недобросовестных поставщиках или «уклонистах», для заказчиков предусмотрена административная ответственность в виде штрафа.
[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[2] Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.
[3] «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Последствия включения в реестр недобросовестных поставщиков
Само название реестра уже говорит о том, что попадание в него негативно скажется на деятельности участника закупки. Согласно ч. 9 ст. 104 ФЗ-44 информация о поставщике включается в реестр на два года, а по истечение указанного срока подлежит исключению из него.
Формально закон не содержит каких-либо негативных последствий для компаний и предпринимателей, которые наступают при включении в РНП. Но в подавляющем большинстве случаев заказчики при формировании закупочной документации устанавливают вполне законное ограничение для участников закупки – это отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков. Проще говоря, если вы попали в РНП, то надеяться на победу в других закупочных процедурах не стоит, пока вы не будете исключены из этого реестра.
Кроме того, ограничения на участие в госзакупках могут коснуться не только саму компанию, которая попала в реестр, но и ее учредителей, руководителей.
Так, например, Арбитражный суд Уральского округа указал, что заказчик законно отстранил от участия в закупке предпринимателя, который является учредителем компании, попавшей в РНП (Постановление от 20.04.2017 года №Ф09-1846/17).
Обычным компаниям и предпринимателям также доступны сведения из РНП, которыми они вполне могут воспользоваться при выборе контрагента.
Защита Поставщика от включения его в РНП
Включение Поставщика (Подрядчика, Исполнителя) в Реестр Недобросовестных Поставщиков – наказание, бесспорно, весьма серьёзное.
В самом деле, если реализация продукции, услуг работ осуществляется той или иной организаций в основном посредством тендеров невозможность участия в них в течение двух лет ставит под сомнение смысл существования самой организации.
К тому же, если в РНП угодило ООО или АО, то помимо информации о самой организации в РНП будут включены сведения о его учредителе и генеральном директоре и эти лица также не смогут в течение двух лет руководить юрлицом/учреждать юрлицо, участвующее в закупках, соответственно.
И хотя закон не запрещает Поставщикам, включенным в РНП, принимать участие в закупках, но он предоставляет право Заказчикам указать в качестве условия участия отсутствие в РНП, и почти все Заказчики этим правом пользуются.
И если включение в РНП, предусмотренный законом 44-ФЗ не позволяет Поставщику принимать участие только в закупках, проводимых в соответствии с данным законом, то включение в РНП, предусмотренный законом 223-ФЗ, не позволяет организации участвовать ни в закупках, проводимых в соответтствии с законом 223-ФЗ, ни в закупках, проводимых в соответствии с законом 44-ФЗ. Как же избежать такого бедствия, если уж дошло дело до объяснений в ФАСе? Рассмотрим наиболее надежные варианты защиты в зависимости от причин, подведших организацию (поставщика, исполнителя, подрядчика) к опасной черте.
Оспаривание и приостановление действия
Как известно, включение хозяйствующего субъекта в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренное нормами Закона N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе), на практике представляет собой достаточно суровую меру ответственности для хозяйствующего субъекта, поскольку влечет негативные последствия в виде экономических и репутационных потерь не только для самого лица, признанного уклонившимся от заключения контракта или существенно нарушившим его условия, что повлекло его расторжение судом или заказчиком в одностороннем порядке, но и в практически равной степени для других лиц, входящих с ним в одну группу: его учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника закупки, сведения о которых также подлежат размещению в РНП.
Решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации о включении в РНП не является окончательным. Участник закупки и поставщик, а также иные заинтересованные лица вправе оспорить такое решение в судебном порядке в течение трех месяцев со дня, когда стало известно о нарушении прав и законных интересов. Данное право на судебное оспаривание прямо предусмотрено ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ч. 11 ст. 104 Закона о контрактной системе.
Следует отметить, что само по себе обращение в суд с заявлением об оспаривании решения о включении в РНП и его принятие судом не приостанавливает действие этого решения, как это, например, предусмотрено для случаев оспаривания предписаний ФАС России, выданных в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 2 ст. 52). Запись в РНП, сделанная во исполнение решения ФАС России, даже при его судебном оспаривании остается открытой и доступной для неограниченного круга лиц. Исключение сведений об участнике закупки или поставщике из РНП до истечения двухлетнего срока произойдет не ранее вступления в законную силу соответствующего решения суда о признании решения ФАС России о включении в РНП незаконным.
С целью уменьшения негативных последствий действия оспариваемых ненормативных правовых актов, в том числе предотвращения возможного причинения существенного ущерба правам и законным интересам заявителя в результате их исполнения, законодатель специально оговорил в п. 3 ст. 199 АПК РФ право суда приостановить действие оспариваемого акта, решения по ходатайству заявителя.
Следовательно, нормы закона о приостановлении действия решения в соответствии с положениями п. 3 ст. 199 АПК РФ применяются при оспаривании решений ФАС России о включении в РНП.
С учетом того что в главе 24 АПК РФ не установлены особенности рассмотрения ходатайств о приостановлении действия ненормативного правового акта, решения (в том числе порядок и условия их принятия), применению подлежат соответствующие положения главы 8 АПК РФ, в том числе об основаниях обеспечительных мер и о порядке рассмотрения заявления об обеспечении иска. Данный вывод совпадает с мнением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Анализ исключений из правил
Судебные определения о принятии обеспечительных мер на сегодняшний день являются скорее исключением. Их анализ показывает следующее.
Во-первых, обеспечительные меры в виде запрета антимонопольному органу принимать решение о включении в РНП могут быть применены в отношении решений ФАС России, которые еще не приняты, при условии судебного оспаривания одностороннего отказа заказчика от договора.
Во-вторых, на практике с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», обеспечительные меры в виде приостановления действия решения ФАС России принимаются в отношении решений, которые еще не исполнены и сведения о заявителе, по которым еще не внесены в РНП. Между тем Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 10.03.2015 по делу N А06-10382/2014 пришел к выводу, что приостановлению подлежат и те ненормативные правовые акты, решения, которые уже исполнены либо их исполнение только началось.
В-третьих, необходимость принятия обеспечительных мер должна быть подтверждена доказательствами.
В-четвертых, предоставление встречного обеспечения (например, в виде банковской гарантии или поручительства третьего лица) может быть рассмотрено судом как основание принятия обеспечительных мер при условии обоснованности и доказанности необходимости их принятия.
В каких случаях внесение в РНП незаконно
Все действия связанные с внесением компании в РНП должны носить законных характер.
При рассмотрении информации заказчика о внесении в реестр недобросовестных поставщиков, комиссия ФАС проверят законность и обоснованность действий не только компании-нарушителя, но и самого заказчика. Если действия заказчика носят незаконный характер или в процедуре тендера были допущены нарушения/ включение в РНП можно избежать.
Также, территориальный орган ФАС откажет во внесении в реестр недобросовестных поставщиков если:
- Контракт или договор расторгнут по соглашению сторон. Инициатором такого расторжения может быть как исполнитель (подрядчик), так и заказчик. Данное правило распространяется при расторжении контрактов заключенных по 44-ФЗ и 223-ФЗ
- Договор расторгнут на основании решения Третейского суда. Для включения компании в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольным органом принимаются решения исключительно арбитражного суда
- От заключения контракта отказался участник со вторым порядковым номером. ФАС России и Минэкономразвития РФ своими письмами, освободили заказчиков от обязанности направлять сведения в реестр РНП, в отношении участника закупки который по результатам тендера занял второе место, но после отказа победителя от заключения контракта, также уклонился от его подписания
Компании включенные в РНП по решению суда подлежат исключению из реестра, если судебный акт будет отменен по любым основаниям.